조합을 설립하여 정비사업을 진행하고 있는 구역 내에 토지 또는 건축물을 소유하고 있는 조합원이 분양신청을 하지 않거나, 분양계약을 체결하지 않음으로서 현금청산자가 되었다. 이 자가 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물에는 근저당권이 설정되어 있다고 가정해 보자. 이 근저당권이 이전고시 때까지 변제 등으로 소멸되지 않고 있다면 이 근저당권은 어떻게 될까?

정비사업으로 신축하는 공동주택 등에 대한 준공인가가 고시되면 사업시행자는 이전고시를 하게 된다.

그리고 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제86조 제2항은 “사업시행자는 제1항에 따라 대지 및 건축물의 소유권을 이전하려는 때에는 그 내용을 해당 지방자치단체의 공보에 고시한 후 시장·군수등에게 보고하여야 한다. 이 경우 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 그 대지 또는 건축물의 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있다.

이와 같은 이전고시에 대해 대법원은 ‘환지처분과 이전고시의 방식 및 효과에 비추어 보면, 이전고시의 효력 등에 관하여는 구 도시정비법 관련 규정에 의하여 준용되는 구 도시개발법에 따른 환지처분의 효력과 궤를 같이하여 새겨야 함이 원칙이다.’라고 판시한 바 있다.

한편 도시정비법 제87조 제2항은 “제1항에 따라 취득하는 대지 또는 건축물 중 토지등소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물은 「도시개발법」 제40조에 따라 행하여진 환지로 본다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “제79조제4항에 따른 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물은 「도시개발법」 제34조에 따른 보류지 또는 체비지로 본다.”라고 각 규정하고 있다.

따라서 관리처분계획에 따라 조합원에게 분양되는 대지 또는 건축물은 도시개발법상의 환지로 간주되고, 보류지나 일반분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물은 도시개발법상의 보류지 또는 체비지로 간주된다.

한편 환지처분의 효과에 대해 규정하고 있는 도시개발법 제42조 제1항에 따르면 환지계획에서 정해진 환지는 그 환지처분이 공고된 다음 날부터 종전의 토지로 보게 된다. 즉 환지계획에 따라 환지처분이 이루어지면 환지 전 종전 토지와 환지 후 토지 사이에 동일성이 유지되는 것이다.

이와 같은 법리에 따라 조합원에게는 관리처분계획에 따라 신축되는 공동주택 등이 분양되고, 관리처분계획의 내용대로 이전고시가 이루어진다면 이 조합원이 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물과 정비사업으로 분양받은 공동주택 등은 법률상 동일성이 인정되게 되고, 종전의 토지 또는 건축물에 설정되어 있던 저당권, 전세권 등은 분양받은 공동주택 등에 설정된 것으로 간주되게 된다(도시정비법 제87조 제1항 참조).

그러나 보류지나 일반분양의 대상이 된 체비지는 종전의 토지 또는 건축물과 동일성이 유지된다는 취지의 규정이 없으므로 체비지 또는 보류지는 그에 상응하는 종전 토지에 아무런 권리제한이 없는 상태가 된다.

이와 같은 점을 고려하여 대법원은 “주택재개발사업에서 시행자가 사업에 필요한 경비에 충당하거나 규약·정관·시행규정 또는 사업시행계획으로 정한 목적을 위하여 관리처분계획에서 조합원 외의 자에게 분양하는 새로운 소유지적의 체비지를 창설하고 이를 이전고시 전에 이미 매도한 경우, 당해 체비지는 사업시행자가 이전고시가 있은 날의 다음 날에 소유권을 원시적으로 취득하고 당해 체비지를 매수한 자는 소유권이전등기를 마친 때에 소유권을 취득하게 된다.”라고 판시한 바 있다.

이와 같은 법리에 따라 앞에서 예시한 사례에서의 근저당권은 이전고시로 인해 소멸하게 된다.

대법원 역시 2018. 9. 28 선고 2016다246800 판결을 통해 “보류지 등에 관한 규정과 법리에 따라 살펴보면, 주택재건축사업에서 그 조합원이 분양신청을 하지 않거나 분양계약을 체결하지 않음으로써 청산금 지급 대상이 되는 대지ㆍ건축물의 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그에 관하여 설정되어 있던 기존의 권리제한은 이전고시로 소멸하게 된다.”라고 판시한 바 있다.

H&P법률사무소 변호사 봉 재 홍