도시정비법 제137조 제7호는 「제50조에 따른 사업시행계획인가를 받지 아니하고 정비사업을 시행한 자와 같은 사업시행계획서를 위반하여 건축물을 건축한 자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.」고 규정하고 있다. 이 죄는 사업시행계획인가를 받지 아니하고 정비사업을 시행하거나 사업시행계획서를 위반하여 건축물을 건축함으로써 성립하는 범죄이다. 전단의 무인가사업시행계획시행죄는 법이 사업시행계획인가를 받지 아니한 경우만을 구성요건으로 하고 있기 때문에 사업시행계획에 대한 변경인가를 받지 아니하고 정비사업을 시행하는 경우도 처벌대상이 되는지 문제될 수 있다. 법 제50조는 사업시행계획에 대한 인가와 그 변경인가를 구분하고 있는 점에 비춰 죄형법정주의 원칙상 부정설이 타당하다고 본다.

또 도시정비법 제137조 제7호 죄는 그 구성요건을 전단과 후단으로 나누어 해석하는 방법과 전단을 후단의 예시로 해석하는 방법이 있을 수 있는데 문리적 해석과 연혁적 해석에 비추어 볼 때 전단과 후단으로 나누어 해석하는 것이 타당하고 생각한다.

한편, 정비사업이란 정비구역에서 정비기반시설을 정비하거나 주택 등 건축물을 개량 또는 건설하는 사업이므로 전단의 무인가사업시행계획시행죄에서 말하는 ‘정비사업의 시행’이란 정비기반시설을 정비하거나 주택 등 건축물을 개량 또는 건설하는 행위 및 이와 직접 관련이 있는 행위를 의미한다 할 것이다. 여기서, 주택 등의 건설행위 외에 직접 관련이 있는 행위란 도시정비법에 따른 필수적 공법상의 절차를 말한다. 가령, 관리처분계획 수립행위, 준공인가 및 이전고시 등이 이에 해당한다. 공사도급계약체결과 같이 정비사업 시행을 위한 전제행위나 사업시행계획인가를 전제로 하지 않는 행위는 이에 해당하지 않는다. 대법원도 조합주택을 신축할 부지를 매수하고 건설업자와 공사도급계약을 체결한 사실만으로는 주택건설촉진법상의 ‘주택건설사업 시행’에 해당하지 않는다는 입장이다.

후단의 사업시행계획서위반죄의 구성요건인 ‘같은 사업시행계획서를 위반하여 건축물을 건축한 자’란 사업시행계획인가를 받은 사업시행계획서에 위반하여 건축물을 건축한 자를 의미한다. 전단과 달리 인가받은 사업시행계획서에 위반하여 건축행위를 하면 성립하는 범죄이므로 변경인가를 받지 아니하고 변경인가를 전제로 건축행위를 한 경우에도 본 죄가 성립한다.

전단은 ‘사업시행계획인가를 받지 아니할 것’이 구성요건이고, 후단은 ‘사업시행인가를 받은 사업시행계획서를 위반할 것’이 구성요건이므로 논리적으로 어떤 행위가 전단과 후단에 모두 해당되는 경우는 상정하기 어렵다. 가령, 사업시행계획인가를 받지 아니하고 주택건설행위를 한 경우에는 전단에 따라 처벌되고, 사업시행계획인가를 받았으나 변경인가를 전제로 관리처분계획을 수립한 경우에는 어느 경우에도 해당하지 않으므로 처벌대상이 아니며, 사업시행계획인가를 받았으나 변경인가를 전제로 주택건설행위까지 나아간 경우에는 후단에 따라 처벌하게 될 것이다.

다음으로 도시정비법 제138조 제4호는 정비사업전문관리업자 명의대여죄를 규정하고 있다. 이 죄는 정비사업전문관리업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 도시정비법이 정한 정비사업관리업자의 업무를 수행하게 한 때 또는 등록증을 대여할 때 성립하는 범죄이다. 행위주체가 정비사업전문관리업자일 것을 요구하는 신분범이다. 정비사업전문관리업자가 타인에게 명의를 대여함으로써 성립하고 명의를 대여한 이상 정비사업전문관리업자에게 타인의 행위를 저지할 의무가 있다 보기 어려워 부작위에 의한 범죄행위가 계속되고 있다 할 수 없으므로 본 죄는 상태범 또는 즉시범으로 봄이 타당하다. 대법원도 건설산업기본법위반죄와 관련된 명의대여죄에 대해 같은 취지로 판결한 바 있다. 따라서 본죄는 명의를 대여하여 업무를 수행하게 한 때 또는 등록증을 대여한 때로부터 공소시효가 진행된다고 보아야 한다.

H&P법률사무소 대표변호사 홍 봉 주